北京律所找国晖，国晖北京帮您忙。今天，国晖北京律所小编带大家了解一下：未经对方同意的公共场所录音，是否可以作为证据采信？随小编一起来看看吧。

    ♢案例索引：张某与陈某合同纠纷案【(2015)民提字第212号】

    ♢裁判要旨：法复[1995]2号批复所指的“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为”应当理解为系对涉及对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为。民事诉讼法解释第一百零六条关于“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定明确了该司法精神。

    本案中，张某与陈某的谈话系在宾馆大厅的公共场所进行，录音系在该公共场所录制，除张某的女儿外也未有其他人在场，并未侵犯任何人的合法权益，故对该录音证据应予采纳，并作为认定本案相关事实的依据。广东省高级人民法院对该证据未予认定，属于适用法律错误，本院予以纠正。

    中华人民共和国最高人民法院民事判决书

 (2015)民提字第212号

    申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：张某。委托代理人：吕某勇。被申诉人（一审被告、二审上诉人、被申请人）：陈某。申诉人张某与被申诉人陈某合同纠纷一案，广东省高级人民法院于2014年5月16日作出（2013）粤高法民二终字第37号民事判决，已经发生法律效力。张某不服生效判决，向该院申请再审，该院于2014年12月17日作出（2014）粤高法审监民申字第7号民事裁定，驳回张某的再审申请。

    本院于2015年7月6日以（2015）民监字第32号民事裁定提审本案。因通过邮寄无法送达裁判文书，本院于2015年9月14日到陈某在广东省的住处直接送达（2015）民监字第32号民事裁定书，陈某及其家人均不在，经陈某的邻居在场见证下，本院将（2015）民监字第32号民事裁定书张贴于陈某住处的入户门上，并拍照记录了整个送达过程。为切实充分保障陈某的诉讼权利，本院于2015年11月13日在人民法院报向被申诉人陈某公告送达（2015）民监字第32号民事裁定。

    本案提审后，本院于2016年1月24日在人民法院报向陈某公告送达了应诉通知书、举证通知书及开庭传票等相关法律文书，并于2016年4月26日上午9点在本院第一巡回法庭公开审理本案，张某本人及其代理人吕某勇到庭参加诉讼，陈某无正当理由未到庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条关于“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第二百四十一条关于“被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决。”的规定，本院依法公开开庭审理了本案。

    本案再审期间，张某向本院提交以下证据：张某的女儿张某莹录制的张某与陈某于2012年6月16日下午2点50分至下午5点在广东省深圳市洲宾馆一楼大堂咖啡厅的谈话录音一份，拟证明张某与陈某之间的合作关系源自2001年，陈某认可张某在为项目公司所做的各项工作并对工作所形成的成果予以肯定、陈某愿意向张某支付3500万元对价，即由6000万元降到3500万元、6000万元系2001年约定的股权权益对价，陈某不守信用由2001年约定的给付40%股权降至支付6000万元、该项目公司市值5.2亿元。陈某经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了对张某提交的证据质证的权利。

    再审庭审中，张某对其逾期提交该份录音证据作出了说明，表示本案《合作协议》涉及的两个案件在一审时均胜诉，1500万元标的案件二审亦为胜诉，所以当时没有考虑这份录音证据的必要性。在1500万标的案件被广东省高级人民法院提审并改判后，4500万元标的的案件即本案的二审也被广东省高级人民法院改判，此时张某的女儿张某莹回忆起该份录音证据，故在对本案向广东省高级人民法院申请再审时提交了该份录音材料，但未被采纳。本院再审庭审中，当庭对该份录音证据进行了播放展示。本院认为，张某提交的录音证据在原审庭审结束前已经客观存在，但因张某在本案的一审诉讼及与本案诉争《合作协议》相同法律关系的另案1500万元标的案件的一、二审诉讼中均为胜诉，张某的诉讼请求在原审诉讼过程中并非以必须提交该录音证据为条件才能获得原审法院的支持，故张某在庭审中作出的关于其逾期提交该份录音证据的理由符合日常思维逻辑，其逾期提交该份证据不存在故意或重大过失。因此，该录音证据符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第十条第一项“原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据”规定的情形，结合民事诉讼法解释第一百零二条关于“当事人非因故意或重大过失逾期提供证据的，人民法院应当采纳”的规定，张某提交的该份录音证据的整体内容与本案基本事实密切相关，能够反映本案相关事实，应予采纳，可以作为认定相关事实的依据。

    本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院再审另查明，戴某盛曾在与本案相关的另案中向法院提交证人证言，陈述其为和平公司股东戴某挺的哥哥，是和平公司的实际股东。2004年陈某找戴某盛投资入股和平公司时，表示张某可以按照历史遗留问题把和平公司的相关土地手续办理完善，戴某盛是在这个前提条件下才同意与陈某合作。经协商后确定由戴某盛出资3500万元入股和平公司并占49%股份。戴某盛在广东省珠海市香洲区人民法院审理的（2011）香民二初字第118号案件中出庭作证。陈某当庭表示戴松盛的证人证言不可信。

    本院认为，本案再审争议焦点问题为：一、案涉《合作协议》的效力问题；二、张某提交的录音证据及证人证言能否被采信问题；三、张某能否依据案涉《合作协议》取得约定的报酬。

    对此，本院具体分析如下：

    一、关于案涉《合作协议》的效力问题本案中的《合作协议》是双方当事人真实的意思表示，双方主体适格，合同形式符合法律规定，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该协议同时具备合同的主要条款等实质性内容，不存在法定无效或可撤销情形；《合作协议》的签订和履行并未规避国家法律法规以达到某种不法目的，约定的内容与双方实际履行的内容一致，亦无证据表明存在被合法形式所隐匿的不法行为，协议的履行也未侵犯或损害国家、集体或第三人的利益，缔约目的和内容主要是办理涉案土地的相关手续及协助并保证公司正常开展业务；并未有证据证明张某与陈某签订《合作协议》的目的及履行内容具有违法性，土地性质变更是经政府国土部门按照法定程序办理，并无证据证明存在违法情形。因此，该《合作协议》应当认定为有效合同。

    二、关于张某提交的录音证据及证人证言能否采信问题本案再审过程中，张某向本院提交其女儿张莹录制的张某与陈某于2012年6月16日下午2点50分在广东省深圳市洲宾馆一楼大堂咖啡厅的谈话录音以及原广东省××香××区农渔局局长梁力及原广东省国土资源局局长夏克军的证人证言作为证据，拟证明本案《合作协议》签订的整个过程及双方合作事宜的来龙去脉，即张某与陈某的合作关系源于2001年，陈某认可张某为项目公司做所的各项工作并对工作所形成的约定成果予以认可，陈某希望更改6000万元收益为3500万元，6000万元是40%权益的支付对价，即陈某在2008年选择了较股权价值低的对价6000万元。

    本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第十条第一款第一项规定：“原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据”属于再审中的新证据。本院再审庭审中，张某对录音证据的取得经过和为何在本案在向广东省高级人民法院申请再审时才提出该证据作出解释说明。张某述称该录音是在深圳市洲宾馆大堂的咖啡厅取得，因为张某在《合作协议》中所涉及到的1500万和4500万标的的两个案件一审均胜诉，1500万元标的案件二审亦为胜诉，案件结果证明依据其已向原审法院提交的《合作协议》等证据材料已足以达到充分举证的目的，所以未想到用该录音证据证明相关案件事实。本院认为张某的解释说明符合逻辑，存在客观合理性，张某不存在故意隐瞒重要证据的行为，张某在向广东省高级人民法院申请再审时提交该证据亦不存在重大过失。首先，张某提交的该份录音证据虽然形成于原审庭审结束之前，但张某在本案的一审诉讼及另案1500万元标的诉讼的一、二审均为胜诉，该证据对于张某在本案原审及另案1500万元标的案的一、二审的诉讼过程中并无提交的必要性，亦即张某在主观上并无逾期提交证据的故意。其次，该份录音证据是张某与陈某就《合作协议》相关款项的支付产生争议后双方沟通谈话的真实记录，其取得并未侵害陈某或其他人的合法权益，也未有违反法律禁止性规定或违背公序良俗的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，张某提交的录音证据并非以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得，故该录音证据可以作为认定本案相关事实的依据。再次，该录音证据系张某与陈某就《合作协议》产生争议后双方协商的谈话过程，能够客观反映双方合作的相关事宜，与本案的基本事实密切相关，应当采纳。广东省高级人民法院再审审查时认为，该录音证据是在未取得陈某同意的情况下单方录制，该院根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（法复[1995]2号）关于“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”的规定，认定该录音证据不具有证明力。

    本院认为，根据2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条关于“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，法复[1995]2号批复所指的“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为”应当理解为系对涉及对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为。民事诉讼法解释第一百零六条关于“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定明确了该司法精神。

    本案中，张某与陈某的谈话系在宾馆大厅的公共场所进行，录音系在该公共场所录制，除张某的女儿外也未有其他人在场，并未侵犯任何人的合法权益，故对该录音证据应予采纳，并作为认定本案相关事实的依据。广东省高级人民法院对该证据未予认定，属于适用法律错误，本院予以纠正。关于原广东省××香××区梁某及原广东省国土资源局夏某军的证人证言，因两位证人的证人证言在张某向广东省高级人民法院申请再审时已经提交，因当时梁力、夏克军两人均未出庭作证，故广东省高级人民法院认定两人的证人证言不具有证明力，本院对此予以确认。三、关于张某能否依据案涉《合作协议》取得约定的报酬问题本案中，张某主张依据双方签订的《合作协议》，陈某应支付其4500万元款项，而陈某认为张某并未给和平公司或其本人提供任何服务，且《合作协议》是从2008年3月20日开始，不能证明该协议内容与以前的事务相关，故张某无权获得相应的报酬。本院认为，根据张某与陈某签订的《合作协议》约定的双方权利义务，张某负责协助陈某开展对外关系的协调工作，争取得到各相关政府部门对此项目的支持，保证陈某在合法经营的前提下顺利开展业务，陈某负责此项目的具体运营，并对外承担法律责任，陈某在经营中的各项法律事宜均与张某无关，陈某承担此项目运营中的一切费用，并承担由于经营不善产生的亏损，陈某同意以（不低于6000万元）作为张某的项目分红，并在此协议生效之日起7年内付清。

    故从《合作协议》的主要条款并结合张某和陈某在原审中的相关陈述及提交的相关证据来看，张某的主要合同义务是协助陈某及和平公司开展对外工作，争取政府部门对涉案土地项目给予支持，最终保证该项目能符合正常商业运作的法律要求。从本案已查明的事实看，涉案项目土地的性质、建设用地规划许可证、商品房能否分割出售等事项与双方开始合作之前相比均已发生变化，结合双方从2001年认识即签订协议开始合作的背景、本案中《合作协议》末尾部分的“此协议生效后，张某、陈某双方于2001年就此项目签订的相关协议作废”的约定以及张某提交的录音证据综合判断，依据高度盖然性证明标准，可以认定双方从2001年开始就涉案土地项目的相关手续问题作了协议中的类似约定，在2008年再次签订《合作协议》时，才在末尾部分注明双方于2001年的相关协议作废，同时明确了陈某应当支付给张某的相关款项。由此，虽然本案《合作协议》签订于2008年，案涉土地项目的相关手续即合同主要义务在2008年以前已经基本完成，但结合该《合作协议》末尾部分双方关于2001年协议作废的约定来看，双方在2001年还有另一份合同存在，两份合同结合起来已形成比较清晰的逻辑关系，再结合录音证据等相关证据，已经形成了完整的证据链，足以排除合理怀疑，可以认定张某与陈某就案涉土地项目进行合作并约定支付相应款项的案件事实。因双方《合作协议》关于“保证甲方在合法经营的前提下顺利开展业务”的合同目的已经实现，公司注册资本由原来的300万元增加到3100万元，为公司的顺利开展业务奠定了基础，故应当认为张某已经完成了《合作协议》中其应履行的合同义务，陈某应当按照《合作协议》的约定支付张某相应款项。

    广东省高级人民法院认为办理土地证等事项属于政府部门依法应履行的职责，不是个人能力可以运作的事项，张某仅依据《合作协议》及自己陈述所做的合作工作而要求陈某支付4500万元依据不足。本院认为，双方约定张某协助陈某办理土地证等事项并没有违反法律、行政法规的强制性规定，办理土地证虽是政府部门的依法履职行为，但申请办证必然涉及诸多的材料准备及沟通协调等工作，涉案土地手续的最终完备必然有个人在此过程中付出的劳动，张某与陈某之间无论是劳务合同还是委托合同，涉案土地项目最终均完善了各种证件审批手续，且按照历史遗留问题，相较同等情形在获得极大优惠的情形下补交土地出让金，双方约定的合同目的已经实现，应认定张某已履行了合同义务。在双方合作的过程中，和平公司的相关股东基于对张某的信赖而增加了对和平公司的投资，使和平公司的注册资本在2006年12月1日从300万元提升到3100万元，应当认为张某为履行《合作协议》的义务已经作了相应的工作。综上，在涉案《合作协议》的合同目的已经实现的前提下，张某的合同义务应认定为已经完成，不应再就其如何具体履行合同义务要求其承担过重的举证责任，陈某应当按照《合作协议》的约定履行其合同义务即支付相应款项给张某。因张某并非和平公司股东，故双方在《合作协议》中约定的项目分红实为劳务报酬。综上，广东省高级人民法院（2013）粤高法民二终字第37号民事判决认定事实基本清楚,但实体处理不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：

    一、撤销广东省高级人民法院（2013）粤高法民二终字第37号民事判决；

    二、维持广东省珠海市中级人民法院（2012）珠中法民二初字第3号民事判决。

    本案一审案件受理费491800元，财产保全费5000元，由张某负担233496元，由陈某负担263304元；二审案件受理费491800元，由张某负担196720元，由陈某负担295080元。本判决为终审判决。

    审判长　宫邦友审判员　刘　敏审判员　高晓力二〇一六年六月三十日法官助理刘清启书记员陈文波

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